La cuestión de la “laboralidad”, o no, del trabajo del profesional médico es tan antigua como el Derecho del Trabajo. La A.F.I.P. y sus inspecciones agravan el cuadro.
INTRODUCCION
La masificación de la medicina, la centralización de la prestación y las bajas retribuciones hicieron que varios médicos se plantearan: si funcionó como un empleado y cobró como tal ¿por qué no litigar para que tal condición me sea reconocida, me paguen las indemnizaciones por despido y hagan los aportes a la seguridad social?
COSTOS CRECIENTES
Si bien el eje teórico del debate no cambió en más de treinta años, las implicancias económicas sí: la sanción de la ley 24.013 y de las demás que reprimen el empleo no registrado, multiplicaron por varios dígitos las indemnizaciones acumuladas a las tradicionales por preaviso y despido y a eso se suma el costo de realizar los aportes y contribuciones a la seguridad social. Si un médico gana un juicio, aunque sus ingresos sean medianos pero tenga antigüedad mayor a cinco o diez años, puede llegar fácilmente a varios cientos de miles de pesos, suficientes para arruinar a un sanatorio o centro médico no grande.
CARACTERISTICAS QUE CONFUNDEN
El acto médico asistencial “en sí” (lo que hace el profesional con el paciente) es el mismo, tenga o no, relación de dependencia.
Ejemplo: un eminente especialista que concurre por única vez a atender a un enfermo a un sanatorio, a requerimiento del paciente y percibiendo abultados honorarios directamente del mismo (caso típico no laboral) realiza un acto médico sorprendentemente similar al que cumple un médico de guardia, retribuido por tiempo y que permanece a disposición del sanatorio, durante su horario de trabajo (caso típico laboral).
Es característico de la profesión médica que la “dependencia” (sujeta a órdenes y directivas) se presente “diluida”, la científica casi no existe –el médico no le pregunta a su superior jerárquico qué tratamiento debe aplicar- y la funcional se desdibuja si advertimos que todos los profesionales que interactúen con una institución médica deben aceptar ciertas directivas de horarios, coordinación con el servicio, facturación, etc., así concurran por una única vez.
Esta “dilución” complica a un sistema jurídico basado, precisamente, en el concepto de “dependencia”, como es el derecho del trabajo.
¿QUE OCURRE EN LOS JUICIOS?
La jurisprudencia ha elaborado ciertos principios que pueden orientarnos:
En principio, “la realidad” predomina sobre “las formas”: no importa que el profesional emita facturas y recibos, que suscriba un contrato que claramente diga que no es trabajador dependiente y que realice aportes a la Caja de Autónomos; si el “conjunto de las características de la relación” indican que es un trabajador, el fondo (la realidad) primará sobre las formas y podrá obtener una sentencia favorable.
Pero, la Corte Suprema tiene dicho que no siendo el médico “un inexperto o necesitado, sino un profesional” el muy largo desempeño (23 años) sin haber formalizado un solo reclamo laboral debe ser tenido muy en cuenta al momento de resolver (en el lenguaje de la Corte significa que para el caso es decisivo).
En otros fallos también dijo la Corte que la falta de regularidad en la prestación del servicio unida la vinculación simultánea con otras empresas (no exclusividad) son rasgos no laborales igual que tener un consultorio propio instalado y habilitado y no estar sometido a un poder de organización y dirección jurídicamente ajeno.
Casi todos los tribunales consideran que el carácter de profesional autónomo del médico invierte o al menos atenúa la presunción del art. 23 de la ley de Contrato de Trabajo: no basta el solo hecho de prestar sus servicios a un establecimiento sanitario para que se presuma que es un trabajador, deben coexistir además otros elementos (si fuera un trabajador de mantenimiento, una mucama o enfermera, la presunción tendría plena vigencia).
Y en la necesidad de apreciar “el conjunto de la relación” un solo elemento no es suficiente, veamos cuales son:
La “asunción del riesgo”: El profesional lo asume si el cobro de su remuneración depende de que los financiadores (obras sociales y prepagos) abonen sus facturas al establecimiento, con la posibilidad, incluso, de no cobrarla nunca. Se considera un riesgo “no laboral”.
Por el contrario, si el riesgo es asumido por el establecimiento, quien abona al profesional su trabajo con independencia de que lo cobre o no de terceros, igual que la remuneración fijada sobre la base del tiempo trabajado (hora o día) o con obligación de permanecer “a disposición”, desvinculada de los pacientes que efectivamente atienda es considerado “prolaboral”.
Casos mixtos: existen sentencias contradictorias respecto de un médico de consultorios externos retribuido por “acto médico” o sea por paciente atendido, caso en el que no existe asunción del riesgo financiero pero sí económico (pueden asistir muchos, pocos o aún ningún paciente).
Subordinación jurídica y funcional ”clara”: Si el establecimiento puede imponer sanciones al profesional o si éste se desempeña como auditor médico y representa a la institución ante terceros, necesariamente siguiendo instrucciones de algún superior, se trata de situaciones laborales al revelar dependencia jurídica y funcional.
Exclusividad: Un profesional que preste toda, o la mayoría de su actividad a un solo establecimiento, en la sede del mismo y que de sus duplicados de facturas surja numeración sucesiva a favor de la misma empresa muy probablemente sea considerado “dependiente”.
Por el contrario, la prestación para múltiples entidades, es un rasgo de “autonomía técnica” no laboral.
Algunos tribunales, sin distinguir las especiales características de la actividad, sostienen que si coinciden la actividad del médico y la del aparente empleador, habrá relación de dependencia por “integración a la actividad principal de la empresa”, un criterio muy peligroso, felizmente minoritario.
¿Y LA AFIP?
Persigue el empleo médico no registrado y sus inspectores, sin que mediara reclamo del profesional han intimado a empresas del sector a realizar los aportes previsionales, con más multas y recargos (siempre mucho dinero), si advierten ciertos elementos de los ya referidos: habitualidad, provisión de materiales de trabajo, asunción del riesgo por la empresa, numeración corrida de facturas, pago de sumas constantes a lo largo del tiempo, interrogatorio al profesional que revele horarios fijos, etc.
Como suele ocurrir, los inspectores incurrieron en un exceso de celo, y motivaron un fallo de la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, que revocó una estimación de aportes previsionales. El Tribunal dijo: a) es el Fisco Nacional el que debe probar la relación de dependencia; b) esta prueba debe ser asertiva y convincente; y c) no rige en materia previsional la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo.
CONSEJOS
No alarmarse, ocuparse: los médicos que se descubren como trabajadores, siempre fueron una minoría.
Evitar la “acumulación de horas” por un solo profesional y si ésta ya ocurrió, analizar seriamente la posibilidad de reconocer la relación de dependencia, renegociando las condiciones.
Prestar mucha atención a los médicos de guardia habituales.
La prevención sigue siendo la clave
